ISSN 2953-6367  
Octubre 2026  
Vol. 7 No. 21, PP. 180-196  
CRITERIOS DE APLICACIÓN PARA LA NO VULNERACIÓN DEL  
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN DISPUTAS DE TENENCIA:  
ANÁLISIS COMPARADO DE METODOLOGÍA JUDICIAL  
APPLICATION CRITERIA FOR THE NON-VIOLATION OF THE BEST  
INTERESTS OF THE CHILD IN CUSTODY DISPUTES: A  
COMPARATIVE ANALYSIS OF JUDICIAL METHODOLOGY  
Santiago Daniel Freire Guevara1, Vicente Joel Jaramillo Peñafiel2  
{santiago.lexfreire@gmail.com1, abg.jaramillojoel@gmail.com2}  
Fecha de recepción: 01/09/2026  
/ Fecha de aceptación: 08/10/2026  
/ Fecha de publicación: 14/10/2026  
RESUMEN: El interés superior del niño, es uno de los principios rectores en el campo del derecho  
de familia; no obstante, su indeterminación suele hacer que se recaiga en la discrecionalidad y  
la arbitrariedad judicial en disputas de tenencia. Si bien en el Ecuador, con la eliminación de la  
preferencia materna, gracias a la sentencia No. 28-15-IN/21, se garantizó la igualdad entre los  
progenitores, esta misma decisión generó un vacío, al no existir un procedimiento objetivo para  
la ponderación. El objetivo del presente fue analizar por medio de la comparación la  
metodología judicial para otorgar la tenencia en Ecuador, Chile, España y Colombia, con la  
finalidad de crear un protocolo estandarizado para solventar la problemática. Basado en un  
enfoque cualitativo – descriptivo y analítico – dogmático; respaldado en el método jurídico  
comparado y la revisión sistemática de literatura, donde mediante el método PRISMA se  
evaluaron y diagnosticaron 176 documentos, de los cuales habiendo aprobado filtros de año,  
forma de calificación del trabajo y temáticas se utilizaron únicamente 24; que sirvieron para  
analizar reglas de corresponsabilidad, la valoración del peritaje por parte de juzgadores y los  
mecanismos de escucha activa del menor. Los resultados evidenciaron que la discrecionalidad  
judicial es inversamente proporcional a la existencia de baremos, lo que demuestra que a pesar  
que la sentencia eliminara el sesgo de género, se creó un vacío al no otorgar una forma de  
solucionar las controversias, sin caer en arbitrariedades o en sesgos cultuales. Finalmente se  
plantea una propuesta de Protocolo de ponderación del Interés Superior del Niño, matriz  
constante de una nota de 100 puntos, que aborda 4 criterios: vínculo afectivo,  
corresponsabilidad, estabilidad del entorno y autonomía progresiva; junto a un protocolo de  
escucha activa, no revictimizante y sin injerencia de las partes, que sirva para reforzar la  
motivación en sentencias de tenencia.  
1Investigador independiente, Ecuador, https://orcid.org/0009-0002-8935-4675; +593961085780  
2Investigador independiente, Ecuador, https://orcid.org/0009-0004-6846-2364; +593954398517  
180  
Revista Científica Multidisciplinaria InvestiGo  
Riobamba – Ecuador  
Cel: +593 97 911 9620  
CRITERIOS DE APLICACIÓN PARA LA NO VULNERACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN DISPUTAS DE TENENCIA:  
ANÁLISIS COMPARADO DE METODOLOGÍA JUDICIAL  
Palabras clave:  
Interés superior del  
niño,  
tenencia,  
corresponsabilidad parental,  
discrecionalidad, derecho comparado  
ABSTRACT: The best interests of the child are one of the guiding principles in family law;  
however, its indeterminacy often leads to judicial discretion and arbitrariness in child custody  
disputes. Although in Ecuador, with the elimination of maternal preference through Judgment  
No. 28-15-IN/21, equality between parents was guaranteed, this same decision created a void  
due to the absence of an objective procedure for balancing these interests. The objective of this  
study was to analyze, through a comparative approach, the judicial methodology for awarding  
custody in Ecuador, Chile, Spain, and Colombia, in order to design a standardized protocol to  
address this issue. Based on a qualitative-descriptive and analytical-dogmatic approach,  
supported by the comparative legal method and a systematic literature review, 176 documents  
were evaluated and diagnosed using the PRISMA methodology. After applying filters for  
publication year, peer-review quality, and relevant thematic areas, 24 documents were  
selected and used to analyze co-parenting rules, judicial evaluation of expert evidence, and  
mechanisms for the active listening of the minor. The results showed that judicial discretion is  
inversely proportional to the existence of objective scoring scales (baremos), demonstrating  
that although the judgment eliminated gender bias, it created a gap by failing to provide a  
framework to resolve disputes without falling into arbitrary decisions or cultural biases. Finally,  
a proposed Balancing Protocol for the Best Interests of the Child is presented—a matrix based  
on a 100-point scale addressing four criteria: affective bond, co-parenting responsibility,  
environmental stability, and evolving capacity—alongside a non-revictimizing active listening  
protocol free from party interference, designed to strengthen judicial reasoning in child custody  
rulings.  
Keywords: Best interests of the child, custody, parental co-responsibility, discretion,  
comparative law  
INTRODUCCIÓN  
La introducción y manejo del Interés superior del niño, se ha vuelto uno de los principales pilares  
sobre los que se cimenta el derecho de familia en la actualidad. Pero, su consagración  
constitucional e internacional, muchas veces contrasta con lo complejo que es su aplicación  
pragmática en las disputas de tenencia. De tal modo y como advierte Cillero Bruñol, la falta de  
determinación de este principio ha hecho que el mismo fluctué entre ser una garantía y llegar a  
ser una herramienta para el juzgador, lo que podría arriesgar la decisión judicial a factores  
subjetivos o morales respecto a la capacidad de los progenitores (1).  
Centrándose en Ecuador, esta disputa adquirió un carácter sumamente urgente, en especial con  
el fallo dentro de la sentencia 28-15-IN/21 de la Corte Constitucional, la cual declaró la  
inconstitucionalidad a la preferencia materna por sobre la paterna que antes dictaba en Código  
de la Niñez y la Adolescencia. Esto sirvió como un hito jurisprudencial, ya que obligó a los  
juzgadores a evaluar la corresponsabilidad parental y la tenencia compartida bajo los criterios de  
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CRITERIOS DE APLICACIÓN PARA LA NO VULNERACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN DISPUTAS DE TENENCIA:  
ANÁLISIS COMPARADO DE METODOLOGÍA JUDICIAL  
objetividad e igualdad. Sin embargo, y a pesar de dicho fallo, la jurisprudencia ecuatoriana  
demuestra que la eliminación del precepto de preferencia materna, no ha eliminado de forma  
automática la arbitrariedad procesal en la práctica (2) (3). Lo que demuestra una clara carencia  
de metodologías jurisdiccionales para priorizar el bienestar de las niñas, niños y adolescentes.  
A un nivel hispanohablante, el problema central gira en torno a la forma de determinar el Interés  
superior del niño (ISN) sobre otros derechos fundamentales sin afectarlos. A este mismo nivel,  
doctrinarios como Aguilar Cavallo (4) y Ravetllat Mira (5), destacan que en el marco de la  
“Observación General No. 14 del Comité de los derechos del niño de la ONU” obliga a los países  
a que el ISN opere por tres frentes de forma simultánea:  
•
•
•
Como un derecho sustantivo del menor a ser evaluado con primacía.  
Como un principio jurídico interpretativo  
Y como una regla procedimental central, que obligue al juzgador a fundamentar su decisión  
de forma técnica (4) (5).  
No obstante, la falta de protocolos de ponderación interseccionales, que aborden factores  
psicosociales, jurídicos e incluso afectivos; genera vacíos que frecuentemente derivan en la  
vulneración indirecta de derechos que inicialmente debía proteger el principio.  
En este ámbito, el presente articulo abordará la siguiente pregunta central: ¿Cuáles son los  
principales criterios metodológicos aplicados por la judicatura en sistema iberoamericanos que  
sirven para garantizar la no vulneración del ISN en procesos de tenencia y en qué medida estos  
reducen el sesgo de discrecionalidad?  
Descripción del problema  
A pesar de haber sido ubicado como un principio rector, la consagración del Interés superior del  
niño, no ha resuelto la incertidumbre que rodea su aplicación en conflictos de tenencia o custodia.  
Tal como indica Barcia Lehmann, el ISN sufre una “Inflación Semántica”, lo que hace que se guie  
por valoraciones puramente subjetivas en vez de ser guiado por reglas previsibles (6). Esta misma  
imprecisión conceptual, deriva en un margen de apreciación tan amplia, que expone las  
decisiones judiciales al sesgo moral de la autoridad, atentando contra la tutela judicial efectiva y  
abriendo la puerta a la arbitrariedad (7).  
Tal como explica Benavides y Yánez, la abolición de la regla de preferencia materna, exigió a los  
juzgadores un cambio de pensamiento orientado a la corresponsabilidad parental y al cuidado  
compartido. A pesar de ello, las autoras advierten que la desarticulación del precepto no estuvo  
acompañada de una metodología judicial especializada, lo que deja a los jueces de familia en una  
especie de desamparo procedimental (8). Siguiendo esta misma línea conceptual, Yánez y Tapia,  
observan que, con la eliminación de la regla, muchos juzgadores aun mantenían sesgos  
tradicionales que podían desencadenar fallos contradictorios debido a la inexistencia de  
indicadores psicosociales y jurídicos uniformes que puedan medir el bienestar real de los menores  
(9).  
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CRITERIOS DE APLICACIÓN PARA LA NO VULNERACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN DISPUTAS DE TENENCIA:  
ANÁLISIS COMPARADO DE METODOLOGÍA JUDICIAL  
Este vacío atenta directamente a las fases probatorias y de valoración del testimonio del menor,  
pues como enfoca Lathrop Gómez, el interés superior del niño exige que se conciba al menor  
como un sujeto de derecho, dotado de autonomía progresiva, lo que obliga al tribunal a  
implementar canales de escrutinio técnico y escucha activa, adaptadas a su desarrollo biológico  
(10). A pesar de esto, en la práctica la opinión del niño suele ser desestimada bajo el prejuicio de  
que su discurso puede ser prefabricado por el progenitor con el que convive (11). De igual  
manera, los peritajes psicológicos y sociales suelen ser tomados en el proceso como elementos  
aislados, en donde el juez no realiza un contraste critico entre el dictamen experto y las reglas de  
la sana critica, lo que hace que caiga en un automatismo donde el peritaje realizado sustituye al  
juicio del juzgador.  
Por tanto, existe una clara necesidad de establecer criterios de ponderación previsibles, rigurosos  
y respetuosos del debido proceso, que sean capaces de guiar a la judicatura en la resolución de  
conflictos de tenencia sin que estos caigan en el subjetivismo o en formalismos vacíos.  
Justificación  
La presente investigación se justifica partiendo de 3 ejes fundamentales, que responden a la  
necesidad de otorgar objetividad y previsibilidad a las decisiones judiciales que involucran la  
tenencia de niños, niñas y adolescentes:  
Abordando el ámbito jurídico – constitucional, el estudio responderá directamente a el escenario  
que se generó tras la sentencia No. 28-15-IN/21 (12). Debido a la derogativa de la preferencia  
materna, se impuso la corresponsabilidad parental y la igualdad entre los progenitores como regla  
general. No obstante, la inexistencia de un marco reglamentario que concrete como la  
ponderación de capacidades parentales desemboca en una peligrosa zona de discrecionalidad.  
Por tanto, el trabajo se fundamenta en la urgencia de la estructuración de pautas dogmáticas que  
armonicen la tutela judicial efectiva con la seguridad jurídica de las partes.  
En la línea social y de derechos humanos, la investigación se sostiene en la necesidad de prevenir  
la vulneración de los derechos durante la infancia en casos de la ruptura de la convivencia familiar.  
Debido a la falta de un estándar técnico para otorgar la tenencia, hace que el conflicto entre los  
progenitores instrumentalice al menor, lo que lo somete a litigios prolongados y revictimizantes.  
Al garantizar una escucha activa, sin manipulación alguna por alguno de sus progenitores y una  
evaluación objetiva, resulta el pilar principal, para garantizar su estabilidad emocional y el  
derecho a mantener relaciones fluidas y equilibradas con sus dos progenitores.  
En el plano practico y metodológico, el presente trabajo aportará un puente entre la teoría del  
derecho y la prueba interdisciplinaria. Como indican Yánez y Tapia, uno de los principales cuellos  
de botella en la judicatura de familia, es la falta de reglas claras para valorar los peritajes  
psicosociales (9). Por tanto, la presente investigación abordará criterios metodológicos en  
ordenamientos comparados, proporcionando a jueces, equipos técnicos y abogados un baremo  
aplicable a la sana critica. Con esto los administradores de justicia podrán fundamentar las  
resoluciones en evidencia objetiva y no en simples presunciones, lo que eleva el estándar de  
fundamentación exigido en el debido proceso.  
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CRITERIOS DE APLICACIÓN PARA LA NO VULNERACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN DISPUTAS DE TENENCIA:  
ANÁLISIS COMPARADO DE METODOLOGÍA JUDICIAL  
Objetivo general  
•
Evaluar los criterios metodológicos de ponderación del interés superior del niño aplicados  
en el país e Hispanoamérica tras la eliminación de la preferencia materna, con la finalidad  
de estructurar pautas que garanticen la tutela judicial en disputas de tenencia.  
Objetivos específicos  
•
•
•
•
Identificar las principales falencias en la praxis al determinar la custodia y tenencia de las  
niñas, niños y adolescentes.  
Sistematizar los cambios en el interés superior del niño y la corresponsabilidad parental en  
la legislación tras el hito de la sentencia No. 28-15-IN/21 de la corte constitucional.  
Comparar el sistema actual para otorgar la tenencia en Ecuador, frente a otros países  
hispanohablantes  
Proponer un conjunto de pautas que sirvan como guía para los administradores de justicia  
para la fundamentación objetiva de las sentencias de tenencia.  
MATERIALES Y MÉTODOS  
Con la finalidad de cumplir los objetivos planteados, la presente investigación adopta una  
estructura metodológica basada en un análisis cualitativo y de derecho comparado  
Enfoque y tipo de investigación  
El presente trabajo engloba lo correspondiente a un enfoque cualitativo, el cual es el idóneo para  
la comprensión, interpretación y sistematización de constructos normativos, jurisprudenciales y  
dogmáticos. Debido a la naturaleza misma del objeto de estudio, la investigación obedece a una  
tipología cualitativa - descriptiva y analítica – dogmática.  
Cualitativa-descriptiva: por medio de este tipo, se detallan las practicas procesales, sesgos y reglas  
de ponderación que aplican los operadores de justicia en la valoración del ISN.  
Analítico - dogmática: permite evaluar la coherencia lógica de las decisiones judiciales, frente a  
aspectos de corresponsabilidad parental y tutela judicial efectiva.  
Diseño de la investigación  
Se aplica un diseño no experimental de corte transversal, basado en el método jurídico  
comparado (de enfoque micro comparativo). El trabajo contrasta la metodología de ponderación  
judicial en el país, tomando en cuenta los cambios post sentencia No. 28-15-IN/21 de la corte  
constitucional, frente a estándares y protocolos aplicados en países hispanohablantes  
referenciales, como Chile, España y Colombia.  
Estos países fueron seleccionados debido a criterios de pertenencia dogmática, afinidad de la  
familia jurídica y grado de desarrollo procesal en temas de derecho de familia:  
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ANÁLISIS COMPARADO DE METODOLOGÍA JUDICIAL  
Chile: es seleccionado debido al avance proveniente de la Ley 20.680 o “Ley Amor de Papá”, la  
que positivó en el articulo 225 numeral 2 del Código Civil un catálogo detallado y taxonómico de  
criterios para la asignación del cuidado personal  
España: representa un modelo consolidado, debido a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo  
desde 2013, donde se elige a la custodia compartida como regla preferente, diseñando al mismo  
tiempo pautas, para valorar la prueba psicosocial y la escucha del menor dentro del proceso.  
Colombia: es escogido debido a la cercanía dogmática con el sistema ecuatoriano y por el  
desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional Colombiana (tal como la sentencia T-255/24  
y T-292/04). Además de haber establecido un test de razonabilidad y juicio de proporcionalidad,  
lo que le otorga la capacidad al juzgador de analizar la aplicación de las subreglas, sin necesidad  
de reformar a la ley.  
Categorías e indicadores de investigación  
Con la finalidad de operacionalizar el análisis, revisión y comparación, se tomarán en cuenta  
cuatro categorías:  
Preferencia y corresponsabilidad: se evalúan reglas de preferencia legal o jurisprudencial,  
presencia de sesgos automáticos de género, corresponsabilidad parental, mecanismos de  
asignación de tenencia en casos de desacuerdo.  
Valoración del peritaje: estándares técnicos de equipos multidisciplinarios, aplicación de las  
reglas de la sana critica, grado de autonomía del juzgador.  
Escucha activa del menor: protocolos de escucha e interacción del menor, valoración de la edad  
y madurez, detección de inmersión en el pensamiento del menor.  
Discrecionalidad judicial: existencia de baremos, nivel de motivación del Interés superior del  
niño, previsibilidad del fallo ante hechos análogos.  
Técnicas e instrumentos de recolección de datos  
Para la obtención de información, se utilizarán técnicas de investigación documental y cualitativa:  
Análisis documental y jurisprudencial: dicha técnica se orienta a sentencias emitidas por juzgados  
de familia, cortes provinciales y la Corte Constitucional, además de resoluciones de tribunales  
internacionales e iberoamericanos.  
Revisión sistemática de literatura: desarrollada bajo lineamientos metodológicos de la  
declaración PRISMA, con la que se rastrearan publicaciones científicas indexadas en bases de  
datos como Scopus, SciElo y Redalyc, en un rango de años de 2021 a 2026. Esta búsqueda estará  
delimitada a autores ecuatorianos e hispanohablantes que sean especialistas en derecho de  
infancia y procesal familiar.  
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CRITERIOS DE APLICACIÓN PARA LA NO VULNERACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN DISPUTAS DE TENENCIA:  
ANÁLISIS COMPARADO DE METODOLOGÍA JUDICIAL  
En cuanto a criterios de inclusión se aplicaron los siguientes: artículos publicados en revistas  
arbitradas por pares, publicaciones en idioma español sobre la jurisdicción de Ecuador, Chile,  
España y Colombia, estudios centrados en metodología judicial de ponderación del Interés  
superior del niño, periodo de publicación entre 2021-2026.  
En cuanto a criterios de exclusión fueron los siguientes: libros de texto generalista, documentos  
centrados solo en adopción, alimentos que no aborden la tenencia, trabajos duplicados entre  
bases de datos o incompletos.  
Diagrama de Flujo PRISMA  
Identificación de registros  
Registros de bases de datos:  
Registros identificados de fuentes  
Scopus: 45  
normativas:  
SciElo: 31  
Redalyc: 54  
Total: 164  
Sentencias hito: 4  
Código/leyes: 4  
Total: 12  
Cribado  
Registros duplicados eliminados: 47  
Elegibilidad  
Registros excluidos por fuera de la muestra  
geográfica o temática: 35  
Informes excluidos por falta de rigor  
Inclusión final  
metodológico o sin enfoque procesal: 56  
Estudios incluidos: 24  
Artículos científicos: 16  
Sentencias y leyes comparadas: 8  
Figura 1. Diagrama PRISMA  
Procedimiento para el análisis de los datos  
La información que es recolectada se procesa mediante el método de análisis de contenido  
cualitativo y la triangulación hermeneútica. Para la fase empírico documental, el estudio delimita  
y analiza el corpus jurisprudencial y normativo de 8 instrumentos clave, seleccionados e incluidos  
bajo el método PRISMA.  
El análisis se basa en los 8 instrumentos clave hito, que fueron seleccionados bajo un muestreo  
cualitativo – dogmático, debido a su importancia, impacto normativo y densidad argumentativa  
en el marco de la tenencia, la custodia y el interés superior del niño.  
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CRITERIOS DE APLICACIÓN PARA LA NO VULNERACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN DISPUTAS DE TENENCIA:  
ANÁLISIS COMPARADO DE METODOLOGÍA JUDICIAL  
•
•
•
•
Sentencia No. 28-15-IN/21 de la Corte Constitucional del Ecuador: escogida debido a la  
declaratoria de inconstitucionalidad de la preferencia materna estipulada en el Código  
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, lo que marca un hito en el país (12).  
Ley No. 20.680 de 2013 de Chile (Ley de Amor de Papá) (14): marco un hito al definir un  
catálogo taxonómico de criterios orientadores, para la asignación del cuidado personal  
incluido en el artículo 225-2 del Código Civil chileno.  
Sentencia 257/2013 de la sala de lo civil del Tribunal Supremo de España: fija la doctrina  
jurisprudencial para la custodia compartida, imponiendo la custodia de régimen preferente,  
además de establecer pautas para la valoración de la prueba psicosocial.  
Sentencia T-292/04 y Sentencia T-255/24 de la Corte Constitucional de Colombia: se  
estructura el test de razonabilidad, el juicio de proporcionalidad y el estándar garantista  
para la escucha de los menores y la asignación de custodia sin sesgo de género (13) (16).  
Observación General No. 14 del Comité de los Derechos del Niño: define al interés superior  
del niño como derecho sustantivo, principio interpretativo y norma de procedimiento.  
Código Civil Español (Art. 92): establece el marco legal sobre el régimen de custodia  
compartida y ejercicio de la patria potestad (15).  
•
•
•
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia de Ecuador: establece el marco normativo  
sustantivo sujeto al estado post sentencia No. 28-15-IN/21 (19).  
Triangulación Hermeneútica  
Esta herramienta actúa como medio cualitativo de validación, contraste e interpretación, ya que  
permite analizar, enfrentar y sintetizar divergencias, convergencias y vacíos entre los vértices de  
análisis jurídico:  
1.  
2.  
3.  
El primer vértice (deber ser) compuesto por la Observación General de la ONU No.14, el  
CONA y el Código Civil español, que fijan el estándar garantista del interés superior del niño  
como norma y derecho sustantivo.  
El segundo vértice (problema de discrecionalidad) abarca la Sentencia No. 28-15-IN/24 de  
la Corte Constitucional del Ecuador, cuyo fallo elimina la preferencia materna pero no  
establece un baremo que guie el proceso.  
El tercer vértice (solución metodológica) abarca la Ley 20.680 de Chile, las sentencias  
257/2013 del Tribunal Supremo español y T-299/04, T255/24 de Colombia, que establecen  
herramientas para reducir la discrecionalidad emitida del vértice anterior.  
187  
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ANÁLISIS COMPARADO DE METODOLOGÍA JUDICIAL  
RESULTADOS  
Tabla 1. Cuadro comparativo de criterios judiciales de ponderación del Interés superior del niño.  
Criterio de análisis  
Ecuador  
sentencia  
(post Colombia  
28-15- constitucional/ley  
(corte Chile (Ley 20.680 España (Tribunal  
“Amor de Papá” supremo/Código  
IN/21) (12)  
1098) (13)  
/Código Civil) (14)  
Civil Art. 92) (15)  
Preferencia  
corresponsabilidad  
y
Declaratoria  
inconstitucionalidad  
de Prevalece el cuidado Igualdad  
compartido, gracias explicita  
legal De su código civil  
(Ley se  
desde 2013, que la  
otorgan custodia  
compartida  
específicos en el preferencial  
desprende  
de  
materna en tenencia.  
Cambio obligatorio la  
hacia una tenencia 255/24 (16).  
la  
preferencia  
a
la  
jurisprudencial con Se  
sentencia T- criterios  
vía 20.680)  
es  
la  
compartida y basada Con ésta se prohíbe artículo 225-2 del regla general, claro  
en  
la el uso de sesgos Código  
Civil, que  
la cada caso.  
del  
cualquiera de sus cuidado personal  
padres. (17).  
del Es considerado, a vista Con la sentencia T- Los  
de doctrinarios, como 292/04 (18) T- psicosociales  
simple formalismo o 255/24 (16), se exige realizan  
competencia única del la evaluación del estándares de los  
juzgador. entorno afectivo y la tribunales de equipos técnicos  
El juez se mantiene red de apoyo al familia. adjuntos los  
como conocer, pero menor. Se valoran bajo el dictámenes.  
no analiza Mediante este principio de la El juzgador deberá  
analizando  
corresponsabilidad,  
sin baremos tácitos en género, en favor de asignación  
la norma.  
automáticos de orientados  
a
Valoración  
Peritaje  
interdisciplinario  
informes Exigencia  
se permanente a los  
bajo juzgados de familia  
solicitar los  
y
a
a
a
profundidad  
informe técnico.  
el control se trata de sana critica.  
comparar la pericia  
evitar  
frente  
a
la  
automatismos.  
capacidad  
de  
cooperación de los  
padres.  
Protocolo de escucha Se aplica de forma Toma  
en De  
la obligatoria,  
forma De  
se obligatoria  
forma  
se  
activa del menor  
heterogénea,  
partiendo  
principio  
consideración  
del voluntad del menor, considera  
de partiendo del grado opinión  
la escucha al menor  
del de 12 años en  
autonomía progresiva. de madurez.  
menor, partiendo adelante o antes si  
No obstante, éste Se crean espacios de su edad  
genera alto riesgo de protegidos con madurez (Código suficiente.  
revictimización acompañamiento Civil Art. 225-2 y El procedimiento  
desestimación por el técnico, a fin de que Ley de Tribunales de exploración se  
y
tiene  
juicio  
o
riesgo  
manipulación  
de se encuentre en un de familia) (17).  
por ambiente libre.  
realiza  
entorno privado.  
en  
un  
alguno de sus padres.  
Reducción  
discrecionalidad  
judicial  
de Se mantiene un nivel Tienen  
un  
bajo  
nivel Bajo  
de discrecionalidad,  
nivel  
de Bajo  
nivel  
de  
alto  
de medio  
discrecionalidad,  
discrecionalidad  
discrecionalidad,  
ya que se guían se guían por el  
residual, debido a la debido  
a
que se por un catálogo estándar fijado por  
falta de un protocolo rigen con subreglas normativo que el el  
tribunal  
que  
vínculos  
pre y post sentencia.  
consolidadas por la juez  
corte constitucional considerar  
debe supremo  
para analiza,  
dictar sentencia.  
afectivos, aptitud,  
188  
CRITERIOS DE APLICACIÓN PARA LA NO VULNERACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN DISPUTAS DE TENENCIA:  
ANÁLISIS COMPARADO DE METODOLOGÍA JUDICIAL  
(Sentencia  
T-  
cumplimiento de  
292/04) (18).  
deberes  
y
localización  
domicilios.  
análisis Deberá explicarse De  
de  
Estándar  
fundamentación de la mantienen  
sentencia formalismo, sujeto al  
uso indiscriminado analizando  
de” interés superior” caso de  
de Los  
juzgadores Enfrentan  
forma  
debe  
el de riesgo real frente como la medida obligatoria  
a
hipotéticos, adoptada  
se explicarse la razón  
el de la custodia  
del compartida  
individual y si ésta  
cada centra  
forma bienestar  
en  
o
para  
finalizar  
los independiente, sin menor.  
generalizar.  
procesos.  
beneficia  
perjudica  
menor.  
o
al  
El análisis cualitativo y dogmático basado en la comparación, revela que el proceso de transición  
hacia un modelo basado en la corresponsabilidad parental y la eliminación de sesgos de genero  
ha avanzado de forma distinta en Iberoamérica. Aunque en los cuatros ordenamientos de la  
muestra obedecen y comparten la aplicación del Interés superior del Niño, aún existen grandes  
diferencias metodológicas, principalmente en la forma en la que las judicaturas operan para  
reducir la discrecionalidad y tratan de evitar la vulneración de derechos en la infancia.  
Si bien la sentencia No. 28-15-IN/21, marca un gran hito respecto a la preferencia materna,  
eliminándola, lo que generó un espacio de mayor igualdad; la falta de una guía o un baremo que  
garanticen la ponderación. Esto hace que la justicia de instancia refleje un índice de  
discrecionalidad más elevado que de sus pares regionales.  
En contraparte, el ordenamiento chileno, muestra un nivel elevado de previsibilidad, derivado a  
partir de la reforma introducida en la Ley 20.680. El Código Civil de Chile, incorpora en su artículo  
225 numeral 2, un listado expreso de los criterios que el juzgador deberá considerar para la  
asignación del cuidado personal. Entre estos factores se abordan temas de vínculo afectivo,  
capacidad de los padres para garantizar el bienestar del hijo, la contribución a la manutención y  
la decisión de cooperar para asegurar la relación y presencia de ambos padres en la vida y el  
desarrollo del menor.  
Por su lado, en España y Colombia, muestran de forma efectiva la consolidación de las subreglas  
procesales, con la finalidad de estandarizarlo. En España, con la doctrina fijada por el Tribunal  
Supremo desde 2013, toma a la custodia compartida como la regla general, lo que sirve para  
garantizar el derecho del menor a relacionarse en igual medida con ambos progenitores. De igual  
modo, la jurisprudencia española sistematizo criterios que ayuden a materializar y fomentar la  
relación, como el análisis a los deseos de los menores, la relación previa con sus hijos, análisis de  
las aptitudes de los padres y la ubicación de los domicilios.  
En su parte, Colombia, mediante fallos como la Sentencia T-255/24 y la sentencia T-292/04, que  
marcaron hitos a nivel regional, establecen la erradicación de los sesgos de género, además de  
exigir a toda autoridad la solicitud de un test de razonabilidad fáctica, que pueda contraponer los  
riesgos reales, frente a especulaciones o prejuicios abstractos.  
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CRITERIOS DE APLICACIÓN PARA LA NO VULNERACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN DISPUTAS DE TENENCIA:  
ANÁLISIS COMPARADO DE METODOLOGÍA JUDICIAL  
Interpretación  
Asimetría normativa frente al vacío procesal.  
Luego de la búsqueda y análisis de la información, se demuestra que Ecuador, Colombia, Chile y  
España, han eliminado la regla general de la preferencia materna por sobre el padre. Sin embargo,  
Chile y España dieron un paso más allá incluyendo mediante doctrina jurisprudencial obligatoria  
(Código Civil y Tribunal Supremo respectivamente) criterios objetivos; mientras que el país  
encuentra un vacío procesal dejado por la sentencia de inconstitucionalidad, ya que no vio su  
reflejo en una guía o un baremo para los juzgadores de primera instancia, que al final son quienes  
están más de frente a estos asuntos.  
Diferencia en discrecionalidad  
La matriz informativa evidencia que la discrecionalidad judicial es inversamente proporcional a la  
aplicación y existencia de protocolos analíticos de prueba. Esto demuestra que el país presenta el  
índice de discrecionalidad más elevado de la muestra tomada, debido a la inexistencia de un  
catálogo de ponderación dentro del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (19).  
Punto de inflexión iberoamericano  
Si bien algo que mantienen todos los países de la muestra en común, es en la aplicación directa  
del interés superior del niño, obedeciendo la Observación general No. 14 del Comité de derechos  
del niño (20); pero ésta debe abandonar cualquier presunción moral que afecte directamente al  
menor. En su lugar, debería estructurarse un sistema de triple base:  
•
•
La primera orientada a mantener o fomentar la cooperación de los progenitores.  
La segunda mediante la valoración objetiva del informe pericial, obedeciendo a la sana  
critica.  
•
Y la tercera, volviendo a la escucha del menor, siempre y cuando no sea manipulado, como  
la regla, partiendo de su madurez y desarrollo.  
DISCUSIÓN  
Los hallazgos obtenidos del presente estudio, confirman que los litigios que abordan la aplicación  
del Interés superior del niño en casos de tenencia, aun presentan conflictos dogmáticos, vacíos  
procesales y un nivel elevado de discrecionalidad. Al contrastar los resultados, es posible  
determinar la medida en que las practicas judiciales vigentes en los países, pueden reducir o  
agravar el riesgo a vulnerar los derechos de la infancia.  
Los resultados iniciales, confirman la teoría de Barcia Lehman (6), sobre la indeterminación del  
Interés superior del niño, ya que el autor sostiene que, sin parámetros claramente delimitados,  
el principio puede recaer en una formula vacía, únicamente sujeta a valoraciones subjetivas por  
parte del juzgador; cosa que se evidencia en el escenario actual, post sentencia No. 28-15-IN/21.  
Aunque la decisión de la corte sirvió para eliminar ese sesgo de genero sobre la preferencia, la  
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CRITERIOS DE APLICACIÓN PARA LA NO VULNERACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN DISPUTAS DE TENENCIA:  
ANÁLISIS COMPARADO DE METODOLOGÍA JUDICIAL  
ausencia de una reforma dentro del CONA, que aborde un protocolo generalizado como el de  
España o Chile, deja en al país en lo que Benavides y Yánez consideran como “Desamparo  
Procedimental”. Igual que lo que indica Borda, en su análisis sobre la discrecionalidad, donde  
considera que la opinión del juzgador está sujeta a preconcepciones morales sobre el rol de cada  
progenitor, lo que vulneraria el principio de seguridad jurídica.  
No obstante, esta necesidad de estandarización contrapone las ideas de Aguilar Cavallo (4), quien  
advierte que la rigidez de estos criterios de ponderación podría desencadenar la violación a la  
equidad, que limita el actuar del juzgador para adaptar la decisión a cada caso, estudiándolo de  
forma independiente. Esto igual es replicado por Farfán y García (2), quienes considerar que la  
flexibilidad indeterminada, no se traduce en soluciones equitativas, sino que solo ocultan  
pervivencia de perjuicios atávicos; lo que se traduce en que la guía objetiva no protege la  
evaluación individual de cada caso, sino que  
El análisis comparado indica que la discrecionalidad disminuye, cuando sumado a la eliminación  
de sesgos de género, se crea un catálogo normativo que aborde el tema a profundidad, con reglas  
jurisprudenciales claras y completas; tal como se ha hecho en Chile y España. No obstante, el país,  
se encuentra sumido en un hoyo procedimental, donde se confirma la advertencia de Yánez y  
Tapia (9), sobre la urgente necesidad de la creación de un protocolo analítico dentro de la  
jurisdicción nacional, principalmente orientado a juzgadores de instancia, que son quienes día a  
día conocen estos casos.  
En lo que respecta a la calidad y evaluación probatoria, se confirma el diagnostico de Palacios  
(11), sobre el automatismo pericial; pues los juzgadores toman el camino de la indiferencia hacia  
los informes periciales o a la delegación acrítica de la función jurisdiccional en equipos técnicos,  
lo que contraviene directamente los estándares fijados en la Observación General No. 14 (20) del  
Comité de los Derechos del Niño. Los peritajes psicosociales deben ser analizados bajo las reglas  
de la sana critica, filtrados y siendo utilizados únicamente como un insumo, mas no como una  
verdad absoluta; además de que deberá ser contrastado con la aptitud real y la conducta de cada  
uno de los padres.  
Aunque la doctrina internacional considera al niño como un sujeto pleno de derecho, en la  
práctica se confirman las críticas de Murillo y Cillero (3), pues la escucha del menor se mantiene  
como un eslabón débil. Esto podría deberse principalmente a la falta de entornos sin  
interferencia, donde el menor pueda expresar su opinión sin sujetarse a la injerencia o  
manipulación de cualquiera de sus padres. Como revela Revetllat, la escucha requiere un espacio  
donde el menor pueda discernir su voluntad, lo que transforma a una simple diligencia en una  
garantía vinculante para la emisión de la decisión judicial.  
En síntesis, la reducción de la arbitrariedad y la efectiva tutela en procesos de tenencia no  
depende solo de la emisión de principios abstractos, sino de la implementación y materialización  
de una metodología de ponderación estructurada, interdisciplinaria y respetuosa del debido  
proceso.  
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CRITERIOS DE APLICACIÓN PARA LA NO VULNERACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN DISPUTAS DE TENENCIA:  
ANÁLISIS COMPARADO DE METODOLOGÍA JUDICIAL  
Propuesta de protocolo de ponderación judicial para la asignación de la tenencia en la  
República del Ecuador.  
Tabla 2. Propuesta de protocolo  
Dimensiones para el Criterios  
de Indicadores  
verificación  
de Puntaje  
máximo  
Justificación  
análisis  
ponderación  
A: Vínculo Afectivo y A.1:  
Participación Participación  
diaria 10 puntos  
Pondera el rol  
y
la  
la  
aptitud de cuidado  
histórica  
crianza.  
en  
la en temas de salud,  
conservación  
de  
menor,  
educación  
recreación  
conflicto.  
y
pre  
rutina  
del  
evitando  
alterar  
la  
y
estabilidad  
minimizando el impacto  
de una posible  
separación.  
A.2:  
Disponibilidad Compatibilidad entre 10 puntos  
la jornada laboral del  
padre/madre los  
horarios del menor.  
Mide la capacidad real  
de cuidado presencial y  
directo. Se asigna la  
puntuación máxima a  
temporal afectiva.  
y
quien  
garantice  
su  
presencia y el tiempo  
de calidad, reduciendo  
la  
terceros.  
Valora la salud mental y  
madurez del  
progenitor. Garantiza  
un entorno libre de  
delegación  
a
A.3: Capacidad de Habilidades  
de 10 puntos  
y
contención  
emocional.  
autorregulación  
empatía  
violencia,  
conductuales  
desbordes  
o
cualquier agente que  
afecte el bienestar del  
niño.  
B: Corresponsabilidad y B.1: Derecho a la coo Predisposición para 12 puntos  
Recompensa la actitud  
salud relacional.  
- parentabilidad.  
relacionarse y actuar  
junto con el otro  
progenitor  
de  
promover  
y
mantener una relación  
de respeto y contacto  
con el otro progenitor.  
B.2: Inexistencia de Ausencia  
conductas limitante o denuncias  
de 10 puntos  
falsas,  
Penaliza  
instrumentalización del  
menor en el conflicto,  
la  
interferencia  
parental  
desacatos  
manipulación sobre  
el menor  
o
además  
de  
su  
salvaguardar  
seguridad jurídica.  
Evalúa  
responsabilidad  
material  
B.3:  
con  
Cumplimiento Pago al día de las 8 puntos  
la  
el  
las  
cargas obligaciones  
de  
sin  
económicas  
alimentos,  
y
necesidad de acudir a  
apremios.  
compromiso con la  
supervivencia  
y
correcto desarrollo del  
menor.  
192  
CRITERIOS DE APLICACIÓN PARA LA NO VULNERACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN DISPUTAS DE TENENCIA:  
ANÁLISIS COMPARADO DE METODOLOGÍA JUDICIAL  
C:  
entorno  
desarrollo del menor  
Estabilidad  
del C.1: Mantenimiento Conservación  
el y apoyo del menor centro de vida del  
menor (escuela,  
familia, amigos)  
del 10 puntos  
Aplica la doctrina de no  
interrupción al centro  
de vida, ya que se  
orienta a preservar la  
red de apoyo social,  
para  
frente  
repentinos.  
Evita condiciones de  
a
cambios  
C.2: Condiciones de Vivienda optima, sin 10 puntos  
vivienda y seguridad  
presencia  
violencia o riesgos  
de  
vida  
evaluando  
insalubres,  
las  
condiciones físicas  
y
la  
ambientales  
de  
residencia.  
D: Manifestación de D.1: Veracidad de la Expresión libre de 10 puntos  
Operativiza el articulo  
12 de la CDN, ya que  
voluntad y autonomía opinión del menor  
progresiva  
sometimientos  
o
vicios externos en la  
sala destinada a su  
escucha  
garantiza  
que  
el  
testimonio  
sea  
genuino, recopilado en  
un ambiente neutral,  
libre  
e
idóneo sin  
interferencia de alguno  
de los progenitores.  
Evalúa la fuerza del  
relato, basado en el  
desarrollo psíquico  
discernimiento  
D.2: Razonabilidad de Argumentos  
que 10 puntos  
lo expuesto  
reflejen su madurez  
respecto a su vida  
diaria  
y
del  
la  
niño,  
evitando  
dulcificación  
decisión.  
de  
la  
Reglas de interpretación para la asignación de la custodia  
Habiendo realizado el presente protocolo, el juzgador deberá considerar las siguientes reglas para  
garantizar y priorizar el interés superior del niño:  
•
•
•
Equilibrio entre ambos progenitores: si existe una diferencia menor o igual a 10 puntos, el  
juzgador deberá decretar la tenencia compartida de forma prioritaria, de esta forma  
garantizando la corresponsabilidad parental, tal como lo enmarca la norma constitucional.  
Disparidad de puntaje: si la diferencia es mayor a 10 puntos, deberá otorgarse una tenencia  
monoparental o exclusiva al que tenga el mayor puntaje; no obstante. Se tomará un  
régimen de visitas amplio y regular para el otro progenitor.  
Veto por violencia: al existir sentencias o medidas de protección por temas de violencia  
intrafamiliar o delitos contra la integridad sexual, se otorgará un puntaje de 0  
automáticamente y se le otorgará un régimen de visitas supervisadas, si esto no se  
contrapone al interés del menor.  
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CRITERIOS DE APLICACIÓN PARA LA NO VULNERACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN DISPUTAS DE TENENCIA:  
ANÁLISIS COMPARADO DE METODOLOGÍA JUDICIAL  
Protocolo de escucha activa en la sala protegida  
Para la aplicación del criterio D, el procedimiento deberá ser guiado por las siguientes aptitudes:  
1. Fase de preparación  
Debido a la inexistencia de espacios aun destinados para el propósito, se deberá llevar a cabo de  
una cámara de Gesell, en presencia del juzgador y un profesional de la psicología del Equipo  
técnico multidisciplinario. Está prohibida la presencia virtual o física de progenitores o abogados  
patrocinadores.  
2. Fase de reporte  
El juzgador o el miembro del equipo técnico, será el encargado de explicar al menor, en un  
lenguaje adaptado a su edad y madurez, la razón de la reunión. Deberá explicar que no está  
eligiendo a sus padres o juzgándolos, sino que está en un espacio para expresarse libremente.  
3. Fase de indagación  
Se explorarán las rutinas, vínculos y necesidades por medio de preguntas abiertas; sin recaer en  
interrogatorios sobre uno de sus padres por sobre el otro.  
4. Fase de sistematización  
El profesional del equipo técnico emitirá un informe donde se anotará la voluntad del menor  
tomando en consideración si esta denota espontaneidad o existe manipulación por parte de  
alguno de los padres.  
Refuerzo de la fundamentación judicial  
De forma obligatoria, el juzgador deberá incluir en la sentencia un apartado destinado al  
protocolo de ponderación donde deberá motivar de forma explícita:  
•
El puntaje asignado a cada progenitor en los cuatro criterios, respaldado por las pericias y  
las pruebas del juicio.  
•
•
La valoración del informe emitido por el técnico responsable bajo la sana critica.  
El análisis ponderado de escuchar al menor y la manera en que su opinión influye en la  
decisión final.  
CONCLUSIONES  
El presente trabajo, permitió analizar las metodologías aplicadas para la ponderación del interés  
superior del niño en asuntos de tenencia, demostrando que ser considerado únicamente como  
un principio formal es insuficiente para garantizar la no vulneración a los derechos de la infancia,  
cuando no existen reglas tacitas y adecuadas.  
194  
CRITERIOS DE APLICACIÓN PARA LA NO VULNERACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN DISPUTAS DE TENENCIA:  
ANÁLISIS COMPARADO DE METODOLOGÍA JUDICIAL  
Si bien la sentencia No. 28-15-IN/21 marca un hito histórico al eliminar los sesgos de género, lo  
que hacía que se prefiera a la madre; el estudio evidencia que en la practica el juzgador se somete  
a sus sesgos implícitos y a valoraciones morales subjetivas, que no analizaban o garantizan a  
cabalidad la protección de los derechos y el interés superior del niño.  
Al analizar la praxis, dos problemas son los que resaltan, el automatismo pericial, gracias al cual  
el juzgador delega la decisión a lo que indique el informe de los equipos técnicos; y a la deficiente  
garantía de autonomía progresiva, donde la escucha del menor es una diligencia formal, donde  
el testimonio es desestimado por interferencia de los progenitores.  
Al comparar el modelo ecuatoriano, frente a otros sistemas de países hispanohablantes (Chile,  
España y Colombia), se demuestra que la existencia de protocolos para el otorgamiento de la  
tenencia, es inversamente proporcional a la discrecionalidad judicial. Ya que, crear e incluir este  
tipo de reglas hace que se logre mayor seguridad, equidad y un mayor índice de previsibilidad al  
resolver disputas de tenencia.  
Es por esto, que el presente trabajo incluye una propuesta de protocolo diseñado para solventar  
el vacío existente; donde se analizan criterios de vínculos afectivos y cuidado, corresponsabilidad,  
estabilidad del entorno y voluntad del menor. Herramienta que puede proporcionar a los  
juzgadores indicadores confiables para la asignación de la tenencia a cualquiera de los  
progenitores.  
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